O DIFAL consiste no diferencial de alíquota do ICMS cobrado em operações de circulação de mercadorias interestaduais.

Originalmente, a cobrança deste diferencial de alíquota somente ocorria quando, na operação interestadual, o destinatário final da mercadoria fosse também contribuinte do ICMS.

A título de exemplo, se uma empresa, situada no Estado de São Paulo, vendia uma mercadoria para outra empresa (contribuinte do ICMS), situada no Estado de Pernambuco, que comprou a mercadoria com o intuito de revendê-la, por exemplo, a empresa vendedora de São Paulo deveria recolher a alíquota interna de ICMS para o Estado de São Paulo e, também, recolher o diferencial de alíquota - DIFAL para o Estado de Pernambuco. O DIFAL era devido pois, nesta situação, o destinatário final (empresa de Pernambuco) era também contribuinte do imposto.

Vale ressaltar que, a cobrança do diferencial de alíquota nesta situação, além de estar prevista constitucionalmente, é também regulada pela Lei Complementar nº 87/93, que trata acerca do ICMS (“Lei Kandir”).

Ocorre que, com a edição da Emenda Constitucional nº 87/2015, isso mudou. Passou-se, então, a haver nova previsão constitucional de cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais. Atualmente, de acordo com a Constituição Federal, o DIFAL é devido não só nos casos em que o destinatário é contribuinte do imposto, mas também quando o destinatário é mero consumidor final. Foi acrescida, então, nova cobrança do DIFAL.

Assim, a título de exemplo, se uma empresa situada em São Paulo vender uma mercadoria à um consumidor do Estado de Rondônia, essa empresa deverá recolher ICMS para o Estado de São Paulo, com base de alíquota interna deste e, além disso, recolher o diferencial de alíquota (DIFAL) para o Estado de Rondônia.

Anteriormente à Emenda Constitucional nº 87/2015, em se tratando de consumidor final o destinatário da mercadoria, a empresa somente recolheria o ICMS para o Estado de São Paulo, não sendo necessário qualquer recolhimento para Rondônia.

Diante da nova relação jurídico-tributária prevista para as operações interestaduais cujo destinatário seja o consumidor final, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser necessária a edição de uma Lei Complementar para regulamentar o assunto. Ocorre que esta regulamentação se deu por meio de um mero Convênio ou, ainda, por leis estaduais, e não por meio de Lei Complementar.

Assim, por conta da ausência de regulamentação legal necessária, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL perante o consumidor final e determinou que essa somente poderia ocorrer após a edição de uma Lei Complementar. Entretanto, a fim de evitar maiores impactos no orçamento dos estados, consignou que sua decisão somente teria efeitos a partir de 2022 (técnica denominada modulação de efeitos).

Assim, se até o ano de 2022 não houvesse uma lei vigente tratando sobre a cobrança do DIFAL nas operações de circulação de mercadoria cujo destinatário seja o consumidor final, os Estados não poderiam realizar essa cobrança.

Diante desse contexto, o Congresso Nacional se mobilizou para editar uma Lei a fim de estar, de fato, de acordo com a decisão proferida pelo Supremo e poder realizar a cobrança do imposto. Afinal, com a nova situação estando prevista em Lei, a cobrança do DIFAL estaria autorizada.

Ocorre que esta Lei somente fora sancionada e publicada no ano de 2022.

Pelo princípio constitucional-tributário da anterioridade, a lei somente pode ter vigência no exercício financeiro seguinte ao qual foi publicada. Desta forma, se a lei que trata da nova situação jurídica-tributária do DIFAL foi publicada no ano de 2022, ela somente poderia ter vigência no ano de 2023.

Em outras palavras: O Supremo Tribunal Federal entendeu ser necessária a edição de uma lei complementar para possibilitar a cobrança do DIFAL. Referida lei foi editada e publicada em 2022. Assim, em virtude do princípio da anterioridade, somente poderia ter vigência em 2023.

Os estados, entretanto, já se posicionaram no sentido de que irão exigir o DIFAL já no ano de 2022, a partir dos meses de março ou abril, a depender do estado. Ignoram-se, assim, os preceitos constitucionais e legais do ordenamento jurídico, em especial, o princípio da anterioridade, o qual busca conferir segurança jurídica ao contribuinte de não ser tributado de forma automática logo após a publicação da lei, dando um maior tempo para que ele possa se preparar financeiramente para tanto.

Com o posicionamento dos estados no sentido de que irão realizar as cobranças já em 2022, os contribuintes podem ser compelidos, de forma indevida, a recolher este tributo já no corrente ano, correndo o sério risco de retenção de mercadorias nas barreiras fiscais e liberação das cargas somente após o pagamento do imposto.

Para evitar a cobrança indevida e outras espécies de sanções impostas de maneira ilegal ao contribuinte, como a retenção de mercadorias, sugere-se a impetração de um mandado de segurança de cunho preventivo a fim de resguardar o direito dos contribuintes de não serem tributados em moldes contrários ao ordenamento jurídico.

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Especialista Envolvida

Mariana Di Flora Ramos - Advogada Tributarista. Pós-graduanda em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET.