Nota técnica do Ministério da Economia ou Diretriz Orientativa do Ministério Público do Trabalho, o que é correto? Neste artigo vamos tratar dos reflexos da Lei 14.020/2020, da Nota Técnica nº 51520/2020 emitida pelo Ministério da Economia e da Diretriz Orientativa expedida pelo Ministério Público do Trabalho, na apuração do décimo terceiro salário – Definição da Base de Cálculo, contagem de avos e mitigação de riscos.

Como esclarecemos anteriormente, a MP 936/2020, convertida na Lei 14.020/2020, bem como os Decretos 10.422/2020, 10.470/2020 e 10.517/2020, não dispuseram acerca do cálculo do 13º salário quando da suspensão do contrato de trabalho e/ou da redução de salário e jornada. Em verdade, não há no diploma legal qualquer alteração quanto a forma de cálculo de qualquer verba de natureza trabalhista.

Ainda, as diretrizes e orientações apresentadas pelos órgãos governamentais são divergentes entre si e não possuem força legislativa.

Importante destacar que a atribuição para definir como a verba deve ser apurada integralmente ou proporcionalmente é do legislador , sendo que nos casos de omissão a empresa deve se resguardar para evitar eventuais passivos trabalhistas. 

Partindo dessa premissa, com relação às datas de pagamento das parcelas do 13º salário , defendemos que a empresa deverá seguir o disposto nos artigos 1º e 3º do Decreto 57.155/65, ou seja, a primeira parcela deverá ser paga entre o dia 01º de Fevereiro até o dia 30 de Novembro, e a segunda parcela deverá ser paga até o dia 20 de Dezembro.

Com relação a base salarial que deverá ser observada para a apuração do 13º salário , há uma enorme divergência a respeito do assunto. Alguns juristas entendem que se o salário estiver reduzido no mês de Dezembro, o cálculo deve ser feito considerando o valor reduzido; de modo contrário, existem os que entendem que deva ser feita uma média dos valores pagos pela empresa; outros defendem que o pagamento deve ser feito com base no último salário antes da redução.

Pontuados os diferentes entendimentos acerca do tema, da análise da legislação trabalhista, inclusive das Medidas Provisórias e Leis publicadas em decorrência da Pandemia, defendemos que o pagamento do 13º salário deverá ser feito com base no salário contratual integra l. 

Inicialmente, trazemos o que dispõe o art. 611-B da CLT: 

Art. 611-B.  Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos:    

(..)

V – valor nominal do décimo terceiro salário;   

Veja-se que a legislação proíbe expressamente qualquer negociação acerca do valor nominal do décimo terceiro salário. Deste modo, apenas lei poderia permitir eventual alteração do valor nominal da gratificação natalina. 

As Medidas Provisórias e leis publicadas em decorrência do estado de calamidade em nenhum momento possibilitam a redução do valor base do décimo terceiro salário, ou alterações na sua forma de apuração, tampouco preveem ajuda do Estado para que as empresas possam realizar tal redução, sem prejuízos ao trabalhador. Lembramos que a autorização para a redução da jornada e salário e/ou suspensão do contrato de trabalho, de acordo com a Lei 14.020/2020 e a portaria 10.486/2020, estão diretamente ligadas à concessão de benefício governamental. Deste modo, eventual redução do valor nominal do 13º salário apenas poderia ocorrer caso houvesse uma Medida Provisória, Decreto legislativo ou Lei autorizando e disponibilizando ajuda governamental, o que não ocorreu. 

Não bastasse isso, vigoram no Direito do Trabalho os Princípios do “ in dubio pro operário ”, da “inalterabilidade contratual lesiva” e da indisponibilidade dos direitos trabalhistas (também chamado de imperatividade das normas trabalhistas).

O princípio do “ in dubio pro operário ” visa proteger a parte mais frágil na relação jurídica, no caso, o trabalhador. De acordo com este, se houver regra com diversas interpretações legais, deve ser aplicada aquela que for mais vantajosa ao colaborador.

Já o princípio da “inalterabilidade contratual lesiva” está previsto no art. 468 da CLT e dispõe que apenas poderão ocorrer alterações no contrato de trabalho por mútuo acordo e desde que não seja a alteração lesiva ao colaborador, sob pena de nulidade da cláusula.

Por fim, o princípio da “ indisponibilidade dos direitos trabalhistas” preceitua que não pode o empregado, ainda que por livre vontade, renunciar vantagens e proteções decorrentes da legislação trabalhista.   

Somados aos princípios acima mencionados, ponderamos que, nos termos da lei 4.090/62, o décimo terceiro salário é uma gratificação salarial e, portanto, não poderia ser suprimida. Não bastasse isso, a própria legislação é clara ao dispor que independente da redução ou suspensão os benefícios concedidos aos colaboradores devem ser mantidos na integralidade. 

   Da análise conjunta dos dispositivos legais e dos princípios que norteiam direito do trabalho, concluímos que o último salário integral do colaborador (independente da redução de jornada ou suspensão do contrato de trabalho) deve ser considerado para apuração do 13º salário, salvo disposição regulamentar posterior.

Com relação aos avos a serem apurados para o cálculo do 13º salário ,  seguindo o entendimento majoritário dos doutrinadores e a Nota Técnica nº 51520/2020 editada pelo Ministério da Economia , temos que dividir os colaboradores em dois grupos: primeiro , os que tiveram o contrato suspenso e; segundo , os que tiveram as jornadas e salários reduzidos.

Pois bem, no primeiro grupo, qual seja, os colaboradores que tiveram seus contratos suspensos , devemos ter em mente que durante este período não houve trabalho e, por consequência, não houve contraprestação. Sendo assim, uma vez que para o pagamento do 13º salário devem ser considerados os meses em que o colaborador trabalhou por 15 dias ou mais, entendemos que o pagamento deverá ser feito de forma proporcional, observando os meses de suspensão. Exemplo: caso o colaborador tenha ficado 3 meses suspenso, terá direito a tão somente 9/12 avos do 13º salário, calculado sobre seu salário contratual.

Já quanto aos colaboradores que tiveram suas jornadas e salários reduzidos , com base nos mesmos fundamentos e princípios acima expostos, deverão ser considerados os meses em que o colaborador trabalhou por 15 dias ou mais, independentemente da carga horária realizada. 

Entretanto, pontuamos que o Ministério Público do Trabalho editou uma Diretriz Orientativa contrária aos entendimentos dos doutrinadores e da Nota Técnica emitida pelo Ministério da Economia.

Na referida diretriz, o Ministério Público do Trabalho defende que as medidas emergenciais determinam expressamente a preservação do valor do salário hora de trabalho, bem como a manutenção de todos os benefícios concedidos pelos empregadores aos seus empregados.

Ademais, o texto aponta que as férias e o 13º salário são direitos fundamentais trabalhistas intangíveis e que a Lei 14.020/2020, ao não versar expressamente sobre a incidência dos reflexos trabalhistas  nos cálculos das férias e do décimo terceiro salário quando há a adesão ao Benefício Emergencial , impôs a interpretação mais favorável ao trabalhador, não sendo permitidas quaisquer alterações lesivas quanto às  verbas trabalhistas não especificadas no seu teor.

A orientação ainda dispõe que as medidas adotadas não podem de maneira alguma prejudicar o colaborador no momento de apuração e pagamento de férias e 13º salário.

Apesar da referida orientação não possuir força legislativa, a opinião do Ministério Público do Trabalho sobre o tema pode influenciar a formação de convencimento dos magistrados, uma vez que o Ministério Público do Trabalho atua em defesa dos direitos individuais e coletivos, fiscalizando o cumprimento da legislação trabalhista.

Assim, o MPT aponta que é da empresa o risco de sua atividade econômica, não podendo esse risco ser repassado ao colaborador, orientando assim que a empresa faça o pagamento integral do 13º salário aos colaboradores que tiveram seus contratos suspensos e ou suas jornadas e salários reduzidos.

Ressaltamos que nenhum desses pareceres, orientações e notas técnicas possuem força de lei. 

Paira grande insegurança jurídica sobre o tema, que provavelmente se arrastará ao Judiciário até que se consolide um entendimento majoritário sobre o tema.

Ao final para o empregador haverá uma opção a ser feita: ao mais conservador caberá a utilização da interpretação trazida pelo Ministério Público do Trabalho, enquanto ao disposto a correr alguns riscos, valerá a interpretação trazida pelo Ministério da Economia.

No entanto, cada decisão carrega um risco e pode gerar um passivo trabalhista para a empresa. 

Para maior segurança jurídica, todas as medidas deverão ser assistidas por um advogado especialista.

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